论“小产权房”的合法化

论“小产权房”的合法化
——兼论我国集体土地所有权处分权能的完善

发布时间：2008-4-22 19:27:37

作者：吴克孟

来自：国联民商法网刊

      一、引言：“小产权房”案件

      近来，通州宋庄“画家村”案将农村的小产权房问题推上了舆论的风口浪尖。在该案中，北京市二中院终审判决认定购房买卖合同无效，画家李玉兰必须在90天内腾房。对此，各方态度不一，有拍手称快者，如一些大房地产商，他们认为小产权房破坏了当前房地产市场的价格体系；也有鸣不平者，一些人质疑，小产权房于农民、于集体、于城镇中低收入者等各方均有利，为何要禁止？

      当然，首先必须明确的是，在当前的政策法规体系下，小产权房是很难有合法依据的。首先，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。1999年，国务院办公厅发出了《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，规定“农民的住宅不得向城市居民出售”。2004年10月21日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）明确规定“加强农村宅基地管理, 禁止城镇居民在农村购置宅基地”。2004年11月2日, 国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号）也明确禁止城镇居民在农村购置宅基地, 严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。不过，从“画家村案”出发，有观点认为：法院认定合同无效应以法律和行政法规为依据，国务院办公厅的通知及国务院的决定不是行政法规，只是国务院发布的规范性文件。我国法律、行政法规并不明文规定禁止买卖宅基地上的私有房屋。《土地管理法》规定，农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准。从这一法律规定可以看出法律并不禁止农村村民在出卖房屋时，同时转让宅基地使用权。笔者认为，这种理由是不充分的，从“农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准。”并不能必然得出法律不禁止农民在出卖、出租房屋的同时转让宅基地使用权。法律规范由假定、处理和制裁组成，但法律规范中假定的却并不必然是法律允许的，例如，《中华人民共和国刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财务的，处三年以上十年一下有期徒刑，并处罚金”，这一规定怎么也不会得出法律不禁止抢劫的结论。在《土地管理法》的该项规定中，农民出卖、出租房屋后再申请宅基地是该条法律规范的假定，其前提是农民在交易中转让了宅基地使用权（如果没有转让就没有“再申请”的必要），“不予批准”是法律后果，但实际上，农民出卖、出租房屋同时转让宅基地使用权可能并不是法律允许的。

      总之，在当前的法律体系下，小产权房是法律禁止的，或者至少可以说不是法律允许的，这也正是将其“合法化”的前提。

      二、“小产权房”尴尬境地的根源——集体土地所有权处分权能缺失

      “小产权房”本身并不是一个法律术语，其只是日常生活中的一种说法。“小产权房”是指在未经过行政征收程序而国有化的集体土地上进行房地产开发，并用于市场销售的房屋。而“小产权”又被称为“乡产权”，其只有乡政府颁发的“产权证”，并没有国家房管部门颁发的正规产权证明，因此，小产权其实并没有真正的产权。如前所述，小产权房在当前的法律体系下是不合法的，然而在现实生活中，一些小产权房的实际运作效果却给各方都带来了一定的实惠，可以说是合理的。那么，究竟是什么造成了这种合理不合法的尴尬局面呢？笔者认为，其根源在于农村集体土地所有权的名不副实。

      我国土地实行社会主义公有制，具体分为全民所有制和劳动群众集体所有制，相应的确立了国有土地和农民集体土地两种所有权。我国《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”从法律层面上讲，国家和农村集体作为我国土地的两个所有权主体，地位无疑应该是平等的。但在实际生活中，与国家土地所有权相比，农村集体土地所有权却表现得捉襟见肘，在多个方面体现出名不副实的状况。单就小产权房问题来看，集体土地所有权集中体现出的问题是所有权处分权能缺失。

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