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对郑成思教授的论战论文的观察
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发布时间：2007-6-25 10:36:30 |
作者：徐国栋 |
来自：中国民商法律网 | |
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去年下半年发生了郑成思教授与梁慧星教授的关于我国是应该制定物权法还是财产法的论战，这是在梁老师及其同道者与我进行的关于起草民法典的思路应该是人文主义还是物文主义的论战之后，就制定我国民法典发生的第二场论战。没有论战制定出的民法典肯定更多疏漏，更少民众的认同，因此，我欣喜地看到这场论战的发生和进行，并看到论战的“战场”发生了从 “务虚”到“务实”的转变。我观察到，这场论战是在中国民法学界以前没有过的真正的学术批评。说它是真正的，乃因为它已与官员的年度总结区分开来，后者的特点是先讲优点后讲缺点，前大后小，前多后少，而这场论战的双方却是只顾打着灯笼挑毛病，那儿痛就往那儿戳，一点不讲客气。呵呵，法学界终于达到文学界很常见的“点着鼻子骂”的批评了，可喜可贺！另外，这场论战借助于网络进行，因此参与者更广，许多业内人士都在一些法律专业网站上发表了自己的意见。通过阅读这些文章和帖子，我感到过去较受忽视的物与财产的关系问题得到了空前的深化。网络传播的高速使我这个偏远之地的人能了解并跟踪这场论战，并作出自己的观察。一句话，我为郑－梁论战本身以及它采用的方式、传播手段和结果叫好。
这里，我拟主要观察郑成思教授的“参战”文章，附带简单观察一下梁老师的长文。
梁老师的参战文章附录了郑教授的3篇文章，它们是“关于制定‘财产法’而不是‘物权法’的建议”，“关于法律用语、法律名称的建议”，“再谈应当制定财产法而不制定物权法”。它们分别发表中国社会科学院的《要报》2001年6、7、8月号上，同时被一些报纸泄露“机密刊物”的内容转载，让我等大头百姓也看到了。梁老师发表在www.civillaw.com上的“是制定‘物权法还是制定‘财产法’——郑成思教授的建议引发的思考”一文基本上收录了这些我的观察对象，阅读它们后得出的基本看法为：它们善意地提出了一些有价值的观点，但也存在一些明显的错误。
它们有以下闪光点：
1.郑教授敏锐地指出了我们民法理论在借鉴外国相应理论中的“一边倒”现象。他指出，“我国多数民法学者的基本概念来自台湾地区、日本、德国等使用物权概念的民法中”。也就是说，我国多数民法学者的知识底子属于德国法族。我们知道，在这个世界上，至少存在3大民法理论和立法体系，即大陆法系中的德国法族、大陆法系中的拉丁法族，以及英美法系。郑教授对属于拉丁法族的法国法不使用物权的概念而使用财产的概念持赞赏态度，并且作为曾留学英美法系国家的学者，注意把这一法系的财产法概念引入我国，显然，他是想打破我国民法学界的长期“偏食”现象，倡导吸收一点拉丁法族和英美法系的营养，以遵循“偏食造就弱者，杂食养成强者”的自然律令。这当然对。
2.郑教授敏锐地发现了“物”的概念与“财产”的概念在外延上的不重合带来的立法问题。罗马法中物的概念大致相当于哲学上的“物质”的概念，指人以外的一切客体。与“物质”概念不同的是，罗马法还把一部分人（奴隶）作为物；此外，还把一些人们在观念上拟制的客体――所有权以外的一切权利――当作物（无体物）。随着理论的进步，罗马人逐渐认识到仅仅对人有经济价值的物才是法律关注的对象，于是产生了bona（财产）的概念，指能构成人们财产的组成部分的物。在这种条件下，尽管物的概念仍然得到保留，但人们在说“物”的时候，往往心照不宣地把它理解为“财产”，这就造成了郑教授描述的“物”与“财产”两个概念串位的现象：在物权法对物进行分类的时候，却使用了“财产”的种概念（动产和不动产）。在理论研究上，这种串位没有造成什么困难，大家把“物”读作“财产”而已。然而在立法上，这种串位却造成了不小的困难：近百年来迅猛发展的知识产权被公认其主要内容为财产权，但它却长期被排斥在物权法之外。如果不对传统物权法中的物权（主物权和他物权）与知识产权进行统合，必然造成被理解成财产的物实际上仅指有体物的困境，它必然导致两种所有权：以传统的“物”为客体的所有权和以智力成果为客体的所有权。为了解决这一难题，20世纪后半叶，各国使用财产法的概念取代物权法的概念，同时在财产法中包罗知识产权成为一种趋势。1942年的意大利民法典就放弃了物的概念而使用财产的概念（第810条），另外规定了知识产权（第2575条－第2594条）。1960年的埃塞俄比亚民法典尽管保留“物”的概念，但规定了文学和艺术作品的所有权（第1647条－第1674条）。1992年的新荷兰民法典则同时使用“财产”和“物”两个概念，前者的位阶在后者之上，在此之下，一方面规定了“物权”（第四编），另一方面规定了智力成果法（第九编），由此把两种物质性的绝对权客体在“财产”的名号下统合起来。1994年的蒙古民法典放弃了物权法的概念，改为财产法（第二编），其第86条把智力成果规定为所有权的客体，其第76条列举所有权的客体为“物、智力成果以及法律明文规定的某些财产权”，明确了知识产权的所有权性质。1996年的越南民法典是郑教授的最初写作动因，它的第二编也放弃了物权法的概念，称“财产与所有权”，同时，其第六编规定了知识产权和技术转让。……凡此等等，不胜列举。总之，郑教授作为知识产权法的专家，看到正在制定的物权法不能涵盖他的工作领域，而这种做法既不科学又违背世界潮流，故建议制定财产法而非物权法，以图把知识产权整合到民法中，以立法的整合为基础铸造新的财产概念，我认为这是一个有价值、非常值得考虑的学术建议，实在看不出其中有什么恶意。 |
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