三、权利之一般规定的取舍
 
      (一)概说
 
      民事权利、义务本为民事法律关系的内容要素,其一般性规定应当放置于民法典总则。但很明显的是,《德国民法典》并未成功地完成这一法典之逻辑体系所要求的任务,仅在其总则编的后部分规定了所谓“权利的行使、自卫和自助”(第六章) 。此一仅有六个条文的章节,仅有一个条文涉及权利的行使(第226条:“权利的行使不得以专损害他人为目的”) ,其余条文规定的均是正当防卫、紧急避难和私力救济问题。这一章的内容,完全不涉及民事权利或者义务本身。
 
      对于该章规定,德国学者批评其“特别不完整”,认为其在对权利的限制方面,仅规定了几乎不可能出现的“刁难行为”,而没有规定重要得多的“失权行为”,而在权利的实现方面,仅规定了只在例外情况下才合法的自助行为,而没有规定正常情况下的通过法院实现权利(通过法院实现权利由诉讼法规定)的行为。〔16〕但实质上,《德国民法典》中的这一章内容安排是完全没有逻辑依据的。
 
      我国台湾地区民法典仿《德国民法典》,在总则编第七章规定了“权利的行使”,虽其更为清晰地规定了权利行使的各种限制以及正当防卫与紧急避险的有关问题,但仍然未对权利本身作出任何规定。相反,《日本民法典》没有规定相似章节,而是把有关权利行使的限制作为基本原则(“公共秩序”、“诚实信用”以及“权利不得滥用”)置于民法典开始之“通则”部分。此种安排,自然是非常合理的。
 
      如前所述,民事权利的多样性及其内容的差异性,决定了从各种具体权利本身的内容归纳抽象出权利的一般性规则,在立法技术上是困难的。与此同时,离开各种具体权利特有的具体内容和富有个性的法律效力,权利将仅具空壳,毫无生命力。事实就是,各种民事权利的共同特性只在于其“强制性”或者“不可侵害性”,而这些共同规则,无需在民法典中以专章表达。这就是包括特别强调法典逻辑体系完备的德国在内的大陆法各国民法典中均未对民事权利的一般规则作出规定的原因。
 
      (二)对我国民法典草案及建议稿的评价
 
      在我国,将“民事权利”单章规定的做法,始自《民法通则》。《民法通则》在其第五章“民事权利”中,将所有权和与所有权相关的财产权、债权、知识产权以及人身权一一列举规定。其中,有关物权和债权的规定相当详尽,已经完全不属“一般规则”而为具体规则。至于知识产权和人身权,则极为简单,点到为止。此种做法,是为了满足立法之时物权规则尚付阙如、债权(合同法)规则残缺不全之需,其规定并不具有“总则”的特点。
 
      但在全国人大法工委民法典草案之总则编中,却保留了此种做法,将“民事权利”单列一章,只是不再规定各种权利的具体问题,仅对各种类型的民事权利,作出概念解释性规定。其中,除第89条将知识产权的保护范围予以大量增加并列举之外(包括文学、艺术、科学等作品及其传播;专利;商标及其他有关商业标识;企业名称;原产地标记;商业秘密;集成电路布图设计;植物新品种;发现、发明以及其他科技成果;传统知识;生物多样化等) ,还在债权部分以专条对不当得利和无因管理所生之债权作出了简要规定。
 
      王利明先生建议稿则没有作此选择,而是仿《德国民法典》,在总则编末尾专章规定了“民事权利的行使和保护”。其中,在“民事权利的行使”一节规定了“权利义务的产生依据”、权利的“范围”、“限制”和“处分”、“权利不得滥用”和“环境保护”、“适当的容忍”和“充分的补偿”以及“权利失效”等。同时,在“权利的保护”一节中规定了自助行为。