一、导言

      建国以来迄止现行民事立法均未规定先占取得制度，或者说，建国以后之民事政策以及改革开放以来之民事立法废止了先占取得制度并颠覆了与此相关之价值命题。至于将该一制度剥离民事立法文件之价值成因及其制度堡垒，著者已有专文论及，此不具论。[①]本文所需解决的问题是：其一，现实生活中或习惯法层面是否存在先占取得制度？如果存在，其逻辑路径及其价值前提又是什么？其二，先占取得之价值指称及其存在理据是否具有自然法的属性，换言之，先占取得制度是否具有高于现行民事立法之制度性价值？如果上述制度性存在、价值模型合于公平正义理念，未来民法典自应认同（而非创设）先占取得制度。

      关于第一个问题，作为一种制度性事实，著者以为，先占取得制度，从发生学角度而论先于法律所有权而产生并于习惯法上获得早于所有权之拘束力，此点中西法律制度概莫能外。以西方法律传统而言，先占取得制度至迟成熟于罗马法。其时，“先占”被视为一种手续或程序，通过该一手续或程序，原始世界之“无人物件”被转换成为个人之私有财产。罗马法律家将“先占”视为取得财产之“自然方式”之一，其目的无非是使“自然”状态中之无主物通过“先占”而成为财产。因之，罗马法之万民法明确将先占作为所有权取得方式之首选，位居添附、加工、孳息、埋藏物发现、让渡与长期时效之前。查士丁尼《民法总论》规定了无主财产先占取得制度，是对自由原则“可以任意作为的自然能力”之自由属性的精确注解，因为，“自然理性要求以无主之物归属最先占有者”。[②]换言之，除非法律禁止或人力不逮，任何人均可对无主之物实施占有并取得权利。从万民法到成文法典之发展，先占取得制度本身之立法进步说明了立法者进一步强调人之自由意志于法律关系中之重要作用，或者说，立法者将人之独立、自由人格附加于特定之物（如无主之物先占取得）并以同等人格与他人发生法律关系（如缔结契约），从而使自然性无主之物成为人类之财产并成为人类意志之表征。就中国法律制度而论，先占取得至迟于西周时期业已成为所有权取得方式之一种，且递相沿袭至清律。如对自然无主物，唐律至明清律条均规定：山野之物，已加功力，刈伐积聚，而辄取者，各以盗论。清律辑注阐释道：“若山野柴草、木石之类，本无物主，人得共采”，但他人“已用工力，砍伐积聚，是即其人之物矣。”此外，拾得物与埋藏物之所有权取得，笔者以为其取得所有权之真正理据亦表现为占有事实所产生之权利。中西民法对于该类财产均设有一定时间长度之公示期间，公示期间内，原权利人如未主张权利，则法律即推定其为无主物，所有权转归拾得人、发现人所有。关于拾得物，《周礼.秋官.朝士》即已规定“凡得获货贿、人民、六畜者，委于朝，告于士，旬而举之，大者公之，小者私之。”郑玄注：“若今时得遗物及放失六畜，持诣乡亭县亭。”唐律称“阑遗物”，拾得者须于5日内送官招领，30日无人识认，则没官。至于明清律，程序方面承继唐律，但于拾得物之权利归属方面则一反旧章，更接近于关注拾得人权利，规定在30日内有识认者，原所有权人与拾得者中分拾得物；30日内无人识认，则全予拾得者。关于埋藏物，唐宋称宿藏物，唐宋时期之律令规定于官有土地内发现宿藏物，听其全得；于私家土地中发现宿藏物，则与地主中分。

      现实生活及习惯法领域同样存在先占取得现象。如相关自然资源及其自然孳息之获取自不待论（如山野果实之采摘、一般野生动物之猎取），又如拾荒者之权利保护，除却先占取得制度而外，于民法中实难通过其它制度加以保护，再如相关用益物权之享有与法律保护（如公共场所未列座签或座牌之占座行为甚至公共厕所之占座行为等）倘不适用先占取得制度，实难确保占有人之权利。未来民法典如忽略该一现象，一方面固然使占有权人之权利趋于非法定化状态甚至非法状态（如非经法定程序而占有土地进行垦荒、植林），另一方面势必导致成文立法与习惯法之尖锐对立，大道多歧，各行其是。