我们可以看到,公权跟私权的冲突有两个方面:一个是私权利对公权的侵犯,一是公权对私权利的侵犯。关于私权利对公权的侵犯,我们已经讨论很多,甚至有人把对于国有财产的侵吞也看作是私权对公权的侵犯。严格说来并不是,因为国有财产在市场经济中与私财产有同等地位,私权利对公权力的侵犯,不能够仅仅看作是对国有财产的侵吞。时间有限,这问题我不在这儿专门论述。对于私权利对公有财产的侵吞,我们有刑法的保障,我们刑法提供了充足的保障,像个人贪污国家财产有贪污罪等等,这些罪有的是。物权法草案甚至还有对国有财产的保护规定。但是回过头来,公权力对于私权利的侵犯,在我们刑法中是很少体现的。你可以去看看,刑法中究竟有多少条文规定了公权力对私权利的侵犯？ 我们的物权法里有多少条文体现的是公权力对于私权利的侵犯？ 我们制定的物权法草案里面讲了物权保护的几种方法,还都是传统的,像停止侵害、确权等。
可以得出这么一个结论:由于传统民法解决的是私权跟私权之间冲突的法律关系,以及私权对私权侵犯以后的法律责任,相对说来,缺少关于公权力对私权侵犯的规定。而现在呢,不管是在外国,还是在中国的社会,都存在公权的干预和可能对私权利造成的损害。尤其是在中国,公权的干预度是比任何国家都大,公权干预的任意性也是比任何国家都大,而公权力对于私权利造成的损害也比任何国家为大,所以对私权利的保护,也就尤其重要。我想,仅仅通过一个民法来解决对私权利保护的问题,这绝对是民法不能承其重的。只通过民法、物权法、侵权法,把国家权力对于公民权利的侵犯都容纳进去,这可不容易。民法不能承其重,这也不是民法的任务。在这个意义上来说,要解决对私权的保护,在民法之外还要加强。
所以我认为,民法要深化对于民事权利的保障,不仅仅在民法之内,更重要是在民法之外。我们的行政诉讼法,我们的国家赔偿法,我们将来的司法审查制度,这些东西都需要进一步地加强。比如说,国家行政机关做出抽象行政行为侵犯了公民权利怎么办？ 国家机关侵犯了公民权利有没有宪法诉讼的保护？ 而加强这些的目的也是为了加强对私权的保护。所以,对民法中私权的保护绝不能够仅仅依靠民法,民法也无力完全靠自己来解决对私权的保障,这需要拿到宪法和其他一些相应法律和规定的范围中去。我认为,这也是国际上一个很重要的趋势。
最后,第五个问题,我想从严格的形式主义和结构主义来看民法的过去与未来。
从民法发展的历史来看,古代是很重视形式主义的,罗马法就非常重视形式主义:Mancipatio的方式、拟诉弃权的方式,乃至于婚姻、遗嘱等等都重形式,甚至中世纪的婚姻都重形式。我想古代之所以重形式,也许类似于今天的公证。因为有了形式,有了众多人参与的场合,这就是一种公证。俩人结婚了,不光登记,还举行一个公众参与的结婚仪式,大家都来参加了,这就是最好的公证。在这个意义上来说,某种形式,是起到了现代公证的某种作用。我还常常记得80年代初的时候,我们最早接触到的一部美国电影,当时在美国轰动一时的,叫做《根》（Roots） 。讲的是美国有一个黑人决定要寻根,要寻找他哪一辈的祖先当初在非洲什么地方被卖掉。他就到非洲去寻根,最后在冈比亚还是什么地方找到了。当初在一个很重大的仪式上,他的哪个祖先被白人俘虏了最后弄上船给卖掉,一问,其他人还记得住,因为有一个形式,一个仪式,这种仪式可以给人非常深刻的印象。
但是,越是到现代的市场经济自由,越是到现代更多的国家干预,形式已经越来越不能起到那么大的作用了,形式的作用显然被逐渐弱化了。原来罗马法很注意原因（ cau2sa） ,要式和要因,是民法很重要的两个概念。在要式行为和要因行为,没有“形式”归于无效,没有“原因”也归于无效,这里“原因”类似于英美法里面的“约因”,或者叫“对价”（ consideration） 。可现代英美法的英国也不那么重视consideration了,它也是要看市场交易中的发展了。现在我们可以看到,随着两个因素的增加,已经不一定非要严格按照要式或要因了。一个因素是国家权力的干预。有国家来见证,有国家来管理,干嘛非得要式或要因呢？ 第二个因素是随着经济越来越要求发展、自由,过多地要求“对价”等严格的形式,会使交易变得很迟缓,出现阻碍经济发展。所以我们看到,这两种严格的形式,一个绝对的要式,一个绝对的要因,随着民法的现代化,已经越来越少了。当然还不能说完全绝迹了,完全没有了,而是所起的作用不像原来那么大了。 |
