这里面也涉及另外一个问题。我现在很少举这个例子了。1989年,正好发生了我们中国历史上一个很重大的事件,我在这前夕到美国去了,到夏威夷参加一个中美民法经济法研讨会,当时一块儿去的还包括崔建远等几个教授。在这次会上,有一个美国学者问我这么一个问题,使得我当时非常难回答。他问我什么问题呢？ 他说:“你们中国的法院能不能够把当事人的合同做自己的解释？ 合同是这么写的,但是法官认为这合同写得不对或者不好,法官按照自己的意志来判决行不行？ 比如说合同约定的利息是什么,法官认为不合适、不公平,法官予以改变,可以不可以？”这个问题我真难回答。我要说可以吧,他会不会说:“瞧！ 你们法官权太大了,都可以对人家合同随便做什么。”我要是说不可以吧,而实际上我们的法官也有这么做的。我想了想说,我教过一些年罗马法,罗马法里面把诉讼分为严格诉讼和诚实诉讼,严格诉讼也叫严法诉讼,诚实诉讼也叫宽法诉讼。在所谓严格诉讼,法官只能够严格按照合同的条文来解释,而不能够越过雷池一步,哪怕合同写得再不合理也得按照合同的规则。在所谓诚实诉讼,也叫诚信诉讼,法院则可以根据诚信的原则来变更合同。我跟他说,我们可以随便举个例子。威尼斯商人在合同里面规定,如果还不了钱要从身上割一磅肉。要按照罗马法,借贷合同应该是严法合同,合同上怎么写就怎么办。但是要按照宽法合同的话,法官可以根据诚信原则来决定这个合同条款合适不合适。借贷还钱,利息定高定低都是可以的,为什么约定还不了钱要割一磅肉呢？ 这要是按照严法合同来解释,那就只能从身上割一磅肉了。但是当今世界的发展都走向宽法了,也就是要根据诚信原则来解释。这就是为什么德国现在把诚信原则看作“帝王条款”。合同里还是要诚信第一,而不能够任何时候都严格按照合同条文去解释。
从诉讼角度来说,历史的发展是从严法逐渐走向宽法。从过去的严格形式主义,严格按照合同约定的内容,逐渐走向按照诚信的原则、更公平合理的原则来处理解决处于纠纷中的关系。今天的《法制日报》还是《人民法院报》,刊登了一则消息,关于个案的衡平原则的。讲的是,一审法院因为合同签订人根本没有法人资格,判决合同无效；到了二审法院又判决有效。一审判决无效的理由是,订合同人没有行为能力,没有权利能力,根本没有法人资格,它没有资格,订了合同当然会无效。可是二审法院根据衡平原则、公平原则,认为哪怕它没有法人资格,订了合同,也要有效。因为你要保护对方。要不然,法院认定没有权利能力又没有行为能力订了合同都无效的话,那不就便宜签订人了嘛,订完合同后它可以赖账了。所以要按照公平的精神,进行个案处理。在这个案子里面,哪怕订合同人根本没有权利能力、行为能力,订了合同,它也要有效。我认为这是法官的权力,他可以根据衡平的原则来确定,并不是一切都要严格地按照某种标准来定。在这一点上,我们可以看出来,现在的司法解释也好,判例也好,包括刚才我讲的美国奥康纳大法官参与的这个案子也好,都在发展,而这种发展的根据,包含了一个公平的理性的东西。绝不能够搞严格的形式主义这样一些东西,否则的话,会毁了民法一个根本的精神、根本的理念,即需要根据公平的诚信的原则来处理问题。
其次,我要提出来关于结构的问题。结构主义的问题也需要来研究。关于结构主义,我倒认为古罗马当时的民法或者叫市民法本身就是一个多元结构。罗马的《国法大全》包括四大部分。其中的《优士丁尼法典》（Codex Justianus）实际上是一个汇编,把过去所有的法律汇集在一起；其中的《法学阶梯》大家都知道,四卷本,分三编:人、物、诉；其中的《学说汇纂》,五十卷,是经过编纂以后,把当时罗马法里面著名法学家的言论拿来,后来可以当作法律来使用了,这就是后来《德国民法典》所沿用的pandecton体系。其中的哪个是最科学的？ 从科学角度,可能是《学说汇纂》最为科学,因为它经过了一种系统编纂。可是《法国民法典》延续的是《法学阶梯》的三编式。我说这个话就是要我们看到,在欧洲的历史发展中,虽然“三R运动”很重要,其中包括“罗马法复兴”,它在历史上起到了重大的作用,但是我始终认为,“罗马法复兴”也存在着一定的问题。这就是在“罗马法复兴”过程中,注释法学派完全是靠对罗马法的注释,完全是按照它的原义去注释,而不敢超越雷池一步。二三百年发展下来以后,欧洲国家以《罗马法》为蓝本发展出来自己的民法体系,各自都找了它的理论根据,例如德国人找了pendecton《学说汇纂》,法国人找了《法学阶梯》。而现在甚至都有了一个原教旨主义！ 我们刚开完了“第三届罗马法会议”,我在私下说一句,意大利学者的原教旨主义可太厉害了。意大利学者的功劳就在于把罗马法传播于后世,我是教罗马法的,这我完全赞成。我也主张把罗马法传播到中国,把罗马法理念传播到中国,但是任何一个学说不能够搞原教旨主义,不能说非得按当初的规定来解说！ 社会发展了这么多年了,怎么还按原教旨去解说！ 伊斯兰教有伊斯兰教原教旨主义,基督教有基督教原教旨主义,但是基督教要是没有马丁·路德的宗教改革,哪来今天的新教啊？ 连马克思主义现在也还有原教旨主义,非要奉行马克思两百年前说的哪句话。社会变化很大,说结构主义也好,说原教旨主义也好,要严格按照它去办,只能是奉行过去某一种结构一点都不能变,这样怎么行？ |
