苏永钦教授（评论人） :
尊敬的江老师,尊敬的主持人米老师,各位老师,各位同学,大家下午好！ 我久仰江老师的演讲风采,认识江老师实际上应该有七八年了,过去在台湾、在这里都常有碰到他,但这次是第一次倾听江老师的演讲,真是领略到大师的风采。五个议题把整个民法的问题都串起来了,很多地方我觉得是茅塞顿开,受益非常多。可惜事先没有能够拿到江老师的讲稿。刚才米老师讲,对将来立法方向有很大的指引,我觉得还不止是这样,因为基本上江老师谈的是整个民法中现在纠结很多的一些问题,不论将来立法怎么样,对于我们同学学习民法,在这一课所体会到的可能会有很大的一些帮助。当然江老师并没有专门针对立法工作里头最重要的那一些问题去提出他的看法,但是最后总结下来我们也可以大概抓住一些大的方向。果然是个演讲家！ 以我过去教书二十几年来讲,非常怕演讲,因此非常佩服他,这么短的时间讲这么多。那我还是得作为一个评论人来回应一下。我很勉强地整理一下我写了这么多的笔记,基本上是按照江老师五大点的次序来整理一下。
前面部分我想江老师主要是让我们去注意到,民法作为最原始的理念的时候,它的想象其实在后来有很大的改变。从罗马法一直到欧洲启蒙以后所谈的民法,是由自由民的平等的一些关系所构建的民法,其实后来很快整个社会条件就和那种想象不一样了,因此原来民法中很多制度其实是面对着一些质疑的。里头提到了最近的一些案例,像奥康纳大法官所涉及到的案例,针对“所有权绝对、所有权要保护”这样一个观念。更不要讲讨论到合同法,对于传统农业社会短的契约关系,到后来现代的一些长的、继续性契约关系,以至于有人谈到契约已死、合同已死这样一些观念。侵权法的一些社会化的发展和大量存在的社会风险,需要看能不能用传统侵权法去回应。通过这些来显示传统民法理念在社会条件改变以后的不足,这是对民法本身的意识形态和它的基本假设的一个冲击。
第二部分谈的是民法的包容性,谈民法应该处理哪些议题,我想跟第一个问题是息息相关的,提到了随着国家的不断介入,这种介入的深度和广度使得很多传统的私法关系没有办法完全用民法来规范,以至于慢慢地在民法的外面发展出了一些或大或小的法律。从一开始的商法、经济法、劳工法,再提到像知识产权法、竞争法、公共交易法,如果还可以补充的话,像谈得很多的消费者保护法等等。这些似乎都是原来民法就可以处理的,后来因为国家的介入或者是一些理念的改变,比方说劳资关系从雇佣关系脱离,慢慢地在它的旁边出现了很多别的法律领域。我想,到这里,这两个议题对我们未来民事立法来讲提出来的重要问题大概是:民法典这个瓶子应该装多少水？ 要用什么样的态度去灌满这样一个民法典？ 如果要一个民法典的话,如果这里在领域的划分上已经相当困难,那怎么去设计民法？
第三个问题谈的是一个比较专门的议题,就是人格权、人身权保护的问题。这里江老师的结论是他赞成在中国做特别处理,但是不一定是说,这是中国在人权保护上的一个新的贡献,可能只是一种策略,用民法保护来表现也许还不足。从这个结论来看,江老师觉得人身权的保护是应当肯定的（当然有一些技术上的问题） ,还特别提到王泽鉴老师碰到这样一个质疑:人格权是不是可以创造？
第四点提到的是公私权的冲突,结论是这种冲突很难避免。在国家大量介入的情况之下,即使再怎么样在程序上注意,很多私权的利益还是会受到侵害的,因此需要很多的保护。但是不应该由民法来承担。
最后一点,也可能是总结的前面四点,提到对未来中国的民法典应该来用什么样的基本原则。我回忆起江老师几年前写的文章, (参见江平/梁慧星/王利明:“中国民法典的立法思路和立法体例”,载《月旦民商法》2003年3月特刊；江平:“制订一部开放型的民法典”,载《政法论坛》2003年第1期；江平:“再谈制订一部开放型的中国民法典”,载《法学家》2003年第4期。——编者注)要不要民法典作讨论的时候,他提到的观点是比较折衷的——要,但是宁可是个松散的民法典,而不是一个过于僵硬的、结构紧密的民法典或者形式主义的民法典。在这点上是把江老师的核心论点指出来,它的理论基础在前面几点应该都可以放进去。为什么他主张这样一个形式的法典？ 可能比较容易来回应前面提到的社会条件的改变和法律的解释学受到的冲击；可能用这种方式对中国立法者、对中国社会新的变迁,它的回应的弹性都比较好。如果没有听错的话,江老师是主张民法典继续走下去,可是不要太教条化,而要开放更多的讨论。也许现在没有办法制定像德国民法典那样的交给一个最笨的人都可以操作的民法典,而是一个也许有一些矛盾,也许不这么体系,但是可以作为一个操作的开始,然后让法院、让学说还可以随着社会的改变慢慢去适应。整个的论点完全是一气呵成,让人非常佩服。 |
