其实我的笔谈可以到此为止,因为我很难说出任何不同意的话。不过我的时间没有到,我再说一些,不能说是不同意见,应该是补充。对于民法一路发展过来在意识形态上的这些改变,很多民法的这种社会学、民法的这种大理论讨论大概都谈到了,像江老师在第二部分用“脱壳”这样的词来形容。如果我们回顾中国的民法,其实台湾用的始终就是中国最早的民法典,所以我们多少也还去读一点这样的东西,在要了解民法立法的本意的时候,也还会去找民律草案这些资料。确实是这样的,民法典它在当初就面临要摆哪些东西进来的抉择。民法典制定当时,最大的争议就是商法要不要摆进来,后来结论是说民商合一。因为中国没有独立的商法、独立的商人和独立的商人社会、特殊的商事关系,用江老师的观察,也可以讲没有像德国或者荷兰一些自由港那样的活跃的商人社会现实,也许有一些市场经济还比较发达的港口城市,但是恐怕还没有形成那样一个商法的传统,所以决定民商合一。可是,诚如刚刚江老师也点到的,在台湾,各种六法全书或者法学绪论,那些分类尽管是五花八门,可是大概都还有商法这样一个范畴。这表示虽然所谓民商合一,可是实际上有些商法还是在民法外面。这怎么去解释,从来也没有人认真地去讨论。但在民律草案里其实是有一段话,它的意思也就是说容量的问题。或者你可以讲,这是一个民法典的审美学,民法典如果有一块特别膨胀,公司法、票据法都塞到债编各论中,它会膨胀得很大。当时考虑的可能还不一定是国家的介入这一点,技术上的可容性就把它排除掉了。所以这个民法第1条就说:“法律所未规定者……”,最早的民律草案是说:“本律所未规定者……”。后来就已经确定知道至少四个法律是属于民法该放进来的,可是不得不拿开,因为数量太庞大了。可见民法典的立法者面临的问题还不只是说,水是什么样的成分,是很纯净的某种意识形态,或者体系很教条或者很一致,它还面临到即使都是这样,我还装不装得下这么多水的问题。
在这里也可能是个很现实的问题:民法典的功能是什么？ 它可能有一种教育功能,比方它是给所有专业法律人一个第一步的基本的文法训练、一个基本的教材,如果它里面体系特别混乱,有些地方特别庞大,就不太好了。所以民法典要摆多少东西进来,确实是一个非常非常大的问题。对于中国大陆,我们不仅面临刚刚讲的这一些所有人类社会都经历过的一些国家与社会关系的改变、法律制度的改变,还面临一些特殊的经验。比方我们市场经济规模是在很短的时间内重建的,扩展得非常的快,我们的法律几乎是跟在后头,一步一步地去回应它的需要。这跟西方国家先有一个以市民社会为想象的民法典,然后慢慢地,经过一次战争增加一些经济法,经过劳工运动增加一些劳动法,慢慢再加进来那个情况是不太一样的。后者可以有一个民法典作为一个常态的民事关系,然后有一些异态的修正的法律摆在外面；而我们是已经先有一些特别的民法,也有一部分是民法典的准备,像《合同法》,最后要制定《民法典》。这大概是中国经验最大的不同,我们要回填一部民法典。这里可能我们面临着以下这样一些决定。
第一个决定,我们到底要不要民法典？ 要它干什么？ 我们可以不要,这是第一个选择。事实上也有人这样讲。在中东欧的经验,也有少数一些国家最后决定不要民法典。我们有了《担保法》,我们有了《合同法》,我们有了《物业管理条例》,我们肯定也有关于承包经营的条例,有各式各样的法律去处理各式各样的问题,我们将来补不足就好了。那个更松散、根本不具形式的民法也是一种选择。但是这个选择可能会面对的第一个问题就是法律之间的关联,它的法理的合一变得非常困难。第二个,它的价值的矛盾会很容易产生,因为当你在处理从A到Z订立的二十几种法律或者更多法律时,你更多是处理这个法律时会忘掉在前面某个法律已经做的价值判断。而对于一个社会来讲,其实有时也不太容忍对某些民事关系来说它的价值是非常混乱的,在这里非常重视交易安全,在那里完全忽略掉。当然这种忽略不是有意的,只是你忘掉了,因为你没有一个统一的东西。这是特别民法组成的民法可能面对的非常大的价值混乱问题。第三个是技术混乱。也就是说你在这里用合同,在那里用契约；在这里用损害,在那里用损失。因为通过一个一个的立法,你不太可能创造一个统一的技术性的概念,它会趋向于分化, —个别的立法者会倾向于创造自己的概念,而有意地从主观上忽略掉前面其他法律的概念。这个是它不及民法典的地方。第四个,在教育法律人、训练一批法官到全国去适用法律的时候,教育的工具会非常缺乏。可能有人对于民事关系会写一本统一的民法原理,可是每个人写得都不一样,因为你没有那个一样的东西。这些是我整理出来的民法典非常重要的功能。所以我们先要有这样一个东西,再作某种常态价值的统一,然后异态是在那个统一标准上加加减减,而不是没有一个标准去谈技术的统一、概念体系的统一以及教育的工具。 |
