如果我们因此肯定2002年民法典草案的努力是可以继续下去的,我们要面临第二个选择:什么样的民法典？ 这个民法典如果是把所有已经分散在外头的,有的甚至是分布在行政法中的特别民法,或者混和少量行政法的特别民法,或者是特别行政法,把它的民法都抽离出来,全部摆在一个高度法典化的民法典里面,就可能会出现一个内容比当年《普鲁士普通法》还要多的法典。《普鲁士普通法》是在1780年左右人类创造的最大的一个法典,大概装了两三万的法条,但是后来证明做不下去了:第一个原因,两三万法条怎么用？ 怎么去体系化？ 怎么去搜寻？ 第二个,它可能到第二天就不够用了,你再去立法,怎么去修那个大的法典？ 所以一个大而全的民法典几乎不是一个选择。那么我们会面临一个两难,如果你不是一个大而全的民法典,你又要一个民法典,那是一个什么东西？ 你也许会讲就是一个混合的东西,高兴放一些就放一些,这时它比大而全的更糟:它不全,又不清楚。所以我的头脑分析出来的一个简单的结果是:我们如果还要民法典,就应该是一个体系很清楚、原则很清楚,针对民事关系常态,像一个基本文法一样的东西。它可以发挥如上的功能（便于法理合一、弱化价值冲突、避免技术混乱、承担教育功能） ,虽然它并没有立刻解决任何一个个案。法官拿到手上的时候,可能只把它当成普通法,当他碰到一个民法的环境的案件,一个法官的训练应该告诉他可能从民法到环境法再回到民法。环境法的立法者会知道,他要照民法基础去修改环境法,在环境法里头加上3倍赔偿,其他的依照民法。这个基本的关系,每个立法者跟司法者都知道。那我们要这个民法典的话,我们定的就是一个纯粹的民法典,这个民法典就不承担任何管制的功能。到这里再讲下去,我就有点在推销我自己的观点了。
我想民法典,照刚刚讲法,如果要的话,这样的功能至少有一个好处,就是比较清楚。在我的观察,这也是欧洲的大陆法系民法典成功的原因之一,尽管它现在已经需要一些调整,可是它的调整大概没有脱离刚刚讲的那个基本定位,至少没有脱离太多。当然有一些脱离,比方讲,德国在2002年修改债法的时候有一个很大的争议,就是要不要把《消费者保护法》摆进来？ 消费者保护法是不是一种经济法？ 是不是一种非市民法？ 因为它假设有一类市民是弱者,叫做消费者,而不是假设市民是平等的,这样的一个法律破坏了原来民法的基本意识形态。甚至它摆进来以后引起另外一个质疑,说商法是不是也应该合并进来,为什么把商法摆出去？ 原来把商法摆出去,是假设商人跟商人之间的关系和市民跟市民之间的关系不一样。那你现在把消费者摆进来,商法也要摆进来。争议很多。但是最后,德国人还是忍耐了这一点的非体系性。因为他们认为,要想在欧洲整个民法的发展上能够取得一个领导地位,而整个欧洲大家都不那么讲体系,消费者法摆进来就比较好一点。大概是在这个情况下摆进来的。所以没有一个国家民法典是不妥协的,大概都会做一些妥协。我们可能也需要先做一个决定,最后再做一些妥协,但是有基本的决定:这个民法典是不是要如刚刚讲的走向那样子,不给太多中性化,不去承担太多的功能,去管到国家的一些资源分配,贫富差距这些问题,而去做一个最常态的民法,它是这个样子,然后把其他的问题交给其它的法律去处理。这也是我想象的中国民法典一个可能的模式。
这里仍然可以累积（刚刚江老师讲的）其他的人类社会已经在民法上实践的一些新发现。包括比方说,民法过去过于形式化,而现在走向了实质化。这也是他们德国民法一百年以后最大的一个体验。过去认为契约就是契约,但是后来他们发现这个观念有很多漏洞,然后去填补,这就是从形式到实质。这些经验对于中国,就不可能不去参考。所以它必须如江老师所讲,不能走到一个那样非常高度的形式主义,也许是某种修正过的、辩证过的一个结构主义。在这点上,据我个人的观察,民法几乎是人类社会里头一个大家完全不顾忌地抄袭的一个领域,向来都是后者抄前者,因为:第一,生活相近性、生活相关性是相同的；第二,它的技术程度不高。所以德国民法其实是吸收了法国民法一百年的大量经验,特别是它的一些理性主义、自由主义的精髓,这在德国民法典里头已经有大量的体现。然后我们可以看到,这两个模式的影响,法国民法也许还超过德国民法。可是你也可以看到,它的影响都是在法语区或者西班牙语区,也就是说它的影响基本上是一种政治性的,比方法国民法影响到比利时。可是如果不具有这种文化的相关性,而是自由的移植、自由的借鉴,大概都会走到德国模式,包括东亚、日本的转变,或者是荷兰的转变、苏联的转变。为什么？ 因为后来的总是在观念上技术上会先进一点,这是很自然的一个想法。所谓对于21世纪的立法者来讲,其实他的选择也没有什么,他就是在看还有没有更先进的。比方荷兰最近的修法,其实比起德国又作了很多调整。所谓后发优势也无非在此。我觉得这也是一种辩证,也就是说从松散到结构,结构再松散。对于一个新的立法者来讲,可能他没有必要为了松散而松散。我的想法是:你建立一个新的结构,这个结构是建立在前人基础上的,但是你要有心理准备,这个结构可能会被再解构掉,没有一个结构是不会被改变的,这也是完全自然的一件事情。所以诸如在侵权行为领域,将来可能会纳入一种跟原来过错主义侵权制度在理念上仍然可以相容的危险责任；在合同领域,可以加入一些实质性的所谓“信赖保护”这样一些东西。这些过程都是一种很自然的经验的积累。对中国这样一个大国来讲,它的借鉴是完全自由的,不带有任何殖民地的强制性,不带有任何文化的、语言的这种相关性,所以它可以选最好的。但是在选择过程中,它可能应该要做更高的技术性的创新,价值的统一。这个努力对于这样性质的民法典来讲,可能还是不可避免的。 |
