我们看到的一些书,有的讲了民法的消亡,有的讲了合同的消亡,无非都是想表达一个理念:就是在这样一个社会里面,有时社会利益可能要高于私人利益,国家对于社会经济要进行必要的干预的时候,原来的那个绝对概念的民法是不是还存在。我始终认为,民法是没有消亡的,但是民法在这么一个市民社会已经发生了变迁。在市场经济已经不讲过去那种绝对自由主义的情况下,民法的功能和民法的作用也会出现一些问题。这并不意味着民法功能的消失,而是说原来经济领域里面的一些个问题,不是单纯由民法来调整了。我们要承认后来的经济法也是用于解决这方面的问题,行政法里面有一些（规范）也是。所以,过分地强调只有民法才能够解决经济领域里面的一些问题,现在恐怕就不能这样了。在这个意义上说,市民社会走过了一个从产生、发展到最高峰的过程；而到了现代,过去所理解的那个绝对意义上的市民社会是在衰落了,但是不能说市民社会不存在了,而是它发生了变化。这个变化也会使得民法的功能、民法的作用发生某些变化。这是我讲的第一个方面的问题,从市民社会发展的角度来看民法的发展、变化。
第二个方面,我想从“民法的包容”这个角度来谈。也就是谈民法究竟内容多少,包含面有多大。从罗马法到今天两千多年,民法经历了不断发展、不断膨胀、不断分化,又不断地脱壳这么一个过程。就这个角度,我们也可以从历史上来做一个回顾。
在罗马法里面,没有什么民法、商法的区分,私法就是民法。从后来历史发展里面,我们可以看出来有几个（剥离的）过程。
第一个明显的过程是商法从民法中的剥离。不管是民商合一的国家还是民商分立的国家,实质上都有一个商法从民法中剥离的过程。我想商法从民法中剥离有三个原因:第一个是商法的活跃性。商法是民法里面最活跃的部分。民法是基本原则比较成型的,发展比较缓慢,而商法比较活跃。第二个是商法有越来越多强制性规范。民法更多则是强调意思自治。我们可以看到,商法里面,尤其像票据法等一些法律,越来越多具有一些强制性的东西。这本身也体现了一些内在因素、内在关系的变化。第三个就是商法越来越具有国家强制性了。商法本身也已具有一种国家强制力的作用在里面了。因为商法不仅涉及到私人利益,更多还涉及到社会发展的利益、社会功能的利益。我记得,我80年代第一次到比利时去讲学的时候,曾经问当时比利时的一位学者怎么理解经济法？ 当时他的回答使我很吃惊。他说:“20世纪的经济法就是19世纪的商法。”反过来又说了一句:“19世纪的商法就是20世纪的经济法。”我说:“这话你怎么解释呢？”他说:“19世纪的商法更具有自由性。而到了20世纪,商法就越来越具有强制性、国家强制力的特征了。”从这个意义上来说,他认为我们20世纪的经济法无非是由19世纪的商法脱胎而来。我不完全赞成或者说很大部分不赞成他这种说法,因为经济法绝对不是原来的商法。但是我们可以看到人家说法的合理的因素,合理的内核。这个合理的内核就是:商法也发生了很大的变化,商法从原来商人阶层自治自律的完全自主的东西,逐渐就变成了国家的商法法律规定,在商法里面出现了很多强制性的东西。我们中国大陆现在把商法定位为《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》,台湾我看也是这样。但是我还注意到,台湾的《证券交易法》和《期货交易法》都写在行政法规里面,而我们大陆现在是把《证券法》放在商法里面。当初,《证券法》刚通过的时候,我见到赖源和教授,就和他讨论过这个问题。我说:“《证券法》的核心是管理规范,《证券法》里面有很多是管理的规定。而《证券法》又被说成是商法,可是商法不是关于管理的而是关于自主经营的啊。这句话说得对不对啊？”赖源和教授说:“我同意你的观点。”赖源和教授也认为,《证券法》本质说来是一部行政管理的法律,它的商法色彩比较淡,而它行政管理的色彩、市场管理的色彩比较重。我们可以思考,《证券法》究竟从本质说来是属于商法的范畴,还是属于一种行政管理的范畴,也可能都有。我们可以来思考一下这个问题,观点可以是各种各样的。所以,我想商法从民法中的剥离是第一次的脱离,它最终的形成理由是国家的干预、国家的强制力；其它的理由可能还有它的活跃性,它的别的一些东西。 |
