所以我得出的结论是:从历史到现在的发展来看,为什么有一些部门逐渐从民法中脱离？ 我看最重要的就是一个要素起了作用,即国家强制力的作用。民法本质的精神是意思自治或者说私法自治,不能说一点都不能承受国家的干预,但是如果国家干预过多了,这些内容就逐渐从民法的领域里面脱去了。它已经同传统的民法理念、传统的民法价值、传统的民法功能不太一样了。在这个意义上来说,我始终不主张一个大而全的民法体系。一是从内在发展规律来看,它就是不断地在剥离。这次民法典起草有人主张把商法写进来,说是包含商法,实际上没多少商法内容。一方面要承认一个民法包含商法的体系,另一个方面民法又不能够涵盖商法的体系,那怎么行呢？ 现在王保树教授在商法年会上又再提出搞《商法通则》,因为商法不能够都用《民法通则》涵盖,强制地要把商法拉进民法,又不做一些特别的规定,那不是限制它的发展吗？ 二是从可能性来看,我们也不可能在今天的社会里面把民法搞得这么大这么全。
第三个问题,从人身权的性质来看民法的过去和它将来的发展。为什么要讲这个问题呢？ 因为我们民法典起草过程中,对于人身权的性质,对于人身权要不要放在民法典里面单独成为一章或是一编,一直都有争议。
对这个问题的观察不妨也先从历史角度来看。我认为从历史发展的角度来看,民法是植根于市民社会的。那么跟市民社会相对应的就是政治国家,或者叫政治社会。我在80年代初开始接触到市民社会的时候,大概翻了翻《马克思全集》的第一卷到第四卷。如果大家有兴趣的话,可以翻一翻马克思的早期著作,里面关于市民社会和政治国家有很多论述。市民社会是相对于政治国家而言的。传统的市民社会就像我刚才说的,它是以人的物质生活为基本的,是一个以财产权利为核心的社会。既然人在社会中要为自己生存,起码的条件是要有物质条件；既然讲的是物质社会,它的中心当然就是财产权利。那么人的另一部分权利怎么办呢？ 人的政治权利、人身权利怎么办呢？ 这部分显然要从另外一个渠道去解决,那就是政治国家。
法国大革命以后形成的是两个东西。作为欧洲国家资本主义的标志或者资产阶级取得胜利的标志是两个重要法律文件:一个是法国大革命的《人权宣言》,全称叫《人权与公民权利宣言》；第二个是《法国民法典》。我们必须把这两个法律文件放在一起来看。《法国民法典》是市民社会的宣言,《人权宣言》是政治社会的宣言。市民社会的宣言——《法国民法典》解决了公民和公民之间的契约,而《人权宣言》解决的是公民和国家之间的契约。如果我们从这个角度来观察近现代法律的发展,从法国大革命来看的话应该看得非常清楚,这两个是应该相提并论的,只讲《法国民法典》不讲法国《人权宣言》不行；只讲法国《人权宣言》不讲《法国民法典》也不行。所以从这个角度来看,我们必须要做出区分,一个是公民和公民之间的契约,一个是公民和国家之间的契约。法国《人权宣言》第2条是这么说的:“任何政治结合的目的都在于保存自然的和不可让与的人权。这些权利就是自由权、财产权、安全权和反抗压迫权。”这里面讲了四种权利:自由权、财产权、安全权和反抗压迫权,这是公民和国家的契约的核心。国家要给公民自由权；国家要给公民财产权；国家还要给公民保障安全的权利,国家要保护公民；国家还要给予公民能够反抗压迫的权利。我想这是政治社会里面非常重要的公民权利。
但是这就有可能产生这样一个问题:我们所说的人格权,如果拿到法国当初的这个条件来看,究竟是应该写进《法国民法典》呢,还是应该写进法国《人权宣言》呢？ 法国《人权宣言》里面讲了自由权和财产权；而人格权实际上是由两大部分组成的。我们现在所讲的人格权,一部分是自由权,一部分是尊严权。人格权,一是人身自由的权利,一是人格尊严的权利。生命权、健康权、住宅权、通讯自由、婚姻自由,这是人身自由权；名誉权、荣誉权、隐私权等等这些,实际上是尊严权。人格权本身是这么来的。当时《法国民法典》没有写进这样的一些自由权,但绝不能够得出一个结论说:现在西方国家的法律只重物,不重人,他们是“物文主义”；而我们因为讲人格权,所以我们是人文主义,所以我们最重视人权。这样讲就错了。从某种意义上来说,越是在宪法里面没有把人身自由保障写进去的,也许就越愿意在民法典里面把它补足；而在民法典里面补足,并不意味着是最好的办法（虽然也可能是很好的办法,但只是选择之一） 。所以我们从历史的发展过程看,绝不能够仅仅因为民法典里面有没有规定来确定它是把财产权放在第一位还是把人格权放在第一位。因为它有两个宪章,一个是处理公民和公民关系的宪章,公民和公民之间更多的是关于财产的权利；另一个是处理国家和公民之间关系的宪章,国家更多地是保障公民自由的权利,在这个意义上说,自由权是国家承诺的保障。 |
