这两种学说作为两个极端，分别出现在十九世纪初期和十九世纪末期。也就是说，在德国民法典制定的时候，这两种学说都已经出现了。德国立法最后怎么解决的呢？这就是我想讲的第五个问题。在研究中我注意到，德国立法在法人制度的设计上作了“预留矛盾”处理，这个处理非常了不起。德国立法者没有追求形式逻辑的极端完美，在学术有重大矛盾的时候没有去做仲裁，他们认为连学者都解决不了的问题立法者有什么资格去解决？因此他们采用了这种“预留矛盾”的做法，在法人的法律行为领域采取拟制说，认为法人没有意思能力，因而就没有行为能力，必须找一个人来代理它，因此规定了法人机关，这是一种现实的做法。但在责任行为领域，出于保护第三人利益的考虑，立法者又采用了实在说，认为法人是有责任能力的。我把这种做法叫做双轨论。这种矛盾预留的做法并没有遭到学术的批评，因为它确实是非常尊重学术的。这种做法值得我们借鉴。我们在制定物权法和将来的民法典的时候，如果学术界对于一些问题争论非常大、争执不下的话，立法者应该非常高明，不要去做仲裁者。形式逻辑与生活逻辑的协调，这是一种现实美学。

      第六个问题是法律行为问题。对于法律行为这部分本来我是想做博士论文的。我从93年底到96年都在这个问题上下功夫，想写一篇法律事实方面的博士论文。结果我发现，自己从中找不出一个博士论文题目，无从下手。我一直想借此证明德国法学也有朴素的也就是不完善的地方，但最后我发现现在至少在法律行为这个领域我不能说德国法学是朴素的。不知道大家在学习法律行为这部分的时候是不是也有这种感想。

      在法律行为领域我有这么几个初步认识。第一个就是定位问题。我认为法律行为也是民法上的一个基本工具，与法律关系静态的为民事主体安排权利义务的调整方式不同，法律行为是法律给予民事主体的一种鼓励，促使民事主体积极主动的去自己创设法律关系。因此法律关系与法律行为各自在法律效果领域和法律事实领域发挥作用，是两大基本工具。举个例子，有两个世界，一个是蜜蜂的世界，在这个王国里，蜜蜂们编队出去，根据计划或者蜂王的安排而不是自己的意志去采蜜，采完后老老实实如数上缴，然后根据安排获得自己的粮食，计划国家就与此类似；另外一个是蝴蝶的世界，每一个蝴蝶可以自由的飞翔，可以成双成对的飞来飞去，那是一个自由的世界，它们以自己的意志去创设自己的生活。我国古代的艺术家也意识到了这一点，因此在设计爱情悲剧的时候，往往让主人公化身为蝴蝶，比如《梁山伯与祝英台》。法律行为作为基本工具，就是要给我们这个自由世界。

      我对法律行为的第二个认识是它的体系问题。我勉为其难做了一个整理。其中最繁难的是交易基础这部分。过去的法学家一般不探讨法律行为的要素中意思表示之前的意思形成阶段，因为这是内心世界。后来德国法学家开始深入探讨这个领域。他们承认三种意思表示瑕疵，就是受欺诈的意思表示、受胁迫的意思表示以及重要性质错误。营建这个模式是非常难的，但德国法学并没有到此止步，还在继续深入探讨。我想这个领域可能会是法律行为当中在将来会有较大突破的地方，同时也是非常难的地方。

      第三个认识是对它理论意义的探讨。我国曾经有学者认为，法律行为仅仅是一种概念的抽象，不过是把合同、婚姻、继承等行为综合起来而已。我觉得法律行为理论不单单是一种理论上的抽象概括，还是一种理论上和制度上的进步。在过去，对于设权行为古罗马和法国也是承认的，但是设权行为是否为合理的自治行为则并没有一个清楚的标准，因而是朴素的、模糊的。但是德国人找到了意思表示这个要素，并将其区分为不同阶段，最后又找到错误理论，以此出发建构了意思表示的各种形态，每一种形态的合理性都可以具体判断。于是判断设权行为合理性的一整套具体的可操作的标准就得以建立了，这是非常了不起的。假如说文字的出现使得习惯法得以演进为成文法从而变得透明、确定的话，德国法律行为理论就使得成文法大大的具体化了。法律行为这个理论基石在今天看来也确实是精辟的而不是朴素的，我们至今还找不到更好的评判设权行为的标准来替代它，只能去修修补补。