众所周知,罗马法中的成年年龄是25 岁。这一行为能力年龄是“较晚” [7]由裁判官以告示提出的,换言之,是作为对市民法的补遗出现的。我们通过乌尔比安的记述（参见D. 4 ,4 ,1 ,1） 了解到这一告示的内容:“裁判官告示说:‘对于据说是同不满25 岁的未成年人一起做的事情, 我将认真审查其各个方面’。” [8] 这里说的是成年人与25 岁以下的未成年人为交易不利于后者的,后者可提出撤销。乌尔比安解释这一片断说:“因为在满这一年龄后就有了成年男子的能力（Nam post hoc tempus complieri virilemvigorem ,D. 4 ,4 ,1 ,2） 。” [9]尽管在上下文中可以毫不费力地把这一片断解释为现代的行为能力年龄的起源,但这一片断的文句中确实没有一个字涉及“理性”或等值的“认识自己行为的后果”的表达,“成年男子的能力”可以是脑力的,也可以是体力的,这一表达兼含两者,尽管其在体系中的意思指前者。最可恨的是,该片断远远没有现代行为能力年龄制度的漠视主体性别的普适性,而是一个男权主义的跛脚制度。一句话,要把该片断改造为现代民法中的行为能力年龄制度,后世法学家要做的事情太多太多！
除了如上以年龄的形式标准为尺度的行为能力规定外,罗马法中还有以智力的实质标准为尺度的类似行为能力规定。
首先是过错的概念。罗马法中的过错分为“故意”和“过失”,至少按现代作者的分析,前者是“意志的瑕疵”（Vizio della volontà） ,属于善恶问题,归实践理性管辖；后者是“智力的瑕疵”（Vizio dell’intellet2to） ,即未预见到应预见到的事情,属于认识能力问题,归理论理性管辖。 [10]经现代棱镜的这么一透视,下文将要谈到的现代行为能力制度的两大支点:“智力”和“意志”,已分别定在于古老的“过失”与“故意”之用语中矣！
其次是善良家父的概念。不具有上述两大缺陷者为“善良家父”,他是社会的一般的认识能力和意志力的标杆,就认识能力而言,他应预见行为的一切可能的后果并趋利避害地处置之；就意志力而言,他应照料自己管领的人和物不使其遭受损害,为此在收获季节要不畏蚊虫和夜露睡在打谷场上。
再次是注意的概念。达到了善良家父的行为标准的,谓之尽到了“注意”；达不到其行为标准的,谓之有了故意或过失。因此,注意是表征理性之运用程度的概念,它十分具有现代法律理性主义的精神。
上述三个概念可以作为加工现代民法中的行为能力制度的材料。但在古代,它们是侵权法和合同法中的概念,根本没有上升到主体能力制度的层次。值得说明的是,罗马法中零碎的关于行为能力的规定不仅以主体的智力为基础,而且以其体力为基础。体现这一方面的首先是关于女性适婚能力的规定（ I. 1 ,10pr. ） ,它采用Viripotente 的表达,意思是“经得起男人”,即能完成性生活。如果说我国现代的对应规定法定婚龄制度涉及的是权利能力,是立法者基于减少人口的政策为欲步入婚姻殿堂者设定的高门槛,与这些人是否能完成性行为的事实无关,那么,在鼓励人口增长的优士丁尼时代的罗马,婚龄问题是一个涉及结婚当事人为性行为之能力的“体力”问题,它与欲结婚者能否理解结婚行为之意义的能力无关,因此,它涉及的不是智力行为能力,而是体力行为能力。当然,根据D. 23 ,2 ,16 ,2 ,精神病患者也不得结婚,因为他们不能做出同意结婚的意思表示。 [11]这一规则才涉及结婚的智力行为能力问题。不妨可以说,就结婚而言,罗马法要求当事人具有体力和智力两方面的行为能力。其次, I. 1 ,23 ,4 规定须为患慢性病者指定保佐人,这是体力不支导致行为能力缺陷需要由他人补充此等能力的例子。其三, I. 1 ,25 ,7 规定,健康不良者被豁免监护； I. 1 ,25 ,13 规定,70 岁以上的人也可如此。这两个片断实际上是认为此等人无实施监护的体力行为能力。其四,前文引述过的I. 1 ,23 ,4 还规定要为聋者和哑者指定保佐人,这是因为官能缺陷——我把提供此等官能的器官的运作能力看作体力的一种形式——影响人的信息接受和输出能力,从而影响主体智力做出的行为能力补充规定,不妨把它说成是因为体力影响智力的混合性规定。把这些规定与涉及智力的零散行为能力规定结合起来,可以披露出罗马人对行为能力基础的不完全同于现代立法者的理解。 |
