既然以罗马法为代表的古代民法不以理性作为主体制度的基础,它以什么作为此等制度的基础？ 答曰以身份作为这样的基础。身份表征着主体对于某一集团的从属以及他由此得到的权利义务分配结果。在罗马法中,存在着自由、市民和家父三种身份,分别表征着主体从属于自由人集团、市民集团、自权人集团或否。有静态和动态两个方面。从静态看,从属者享有作为集团成员拥有的利益,不从属者则要承担相应的不利益。例如,从属于自由人集团者享有不受他人支配的利益。自由人与奴隶之分是阶级之分,一个是统治阶级,一个是被统治阶级,两者的斗争构成第二共和国 [12]时期罗马社会的主要矛盾。由此可以确定,自由人的身份作为法律上的存在,肯定发端于第二共和国时期。如果更早,法律要确认并作为权利义务分配依据的就必须是贵族和平民的身份了。这一掌故充分证明了身份制度的阶级性或阶级压迫性。从属于市民集团者就享有公地分配权的利益,以及选举权和被选举权的利益等,外邦人不得享有这些利益,因此,市民身份是我族中心主义的表征。它把本城邦的身份及其拥有者设定为最优,把不具有此等身份的人设定为可以合理歧视的野蛮人。尽管影响罗马最大的希腊哲学派别斯多亚派是宇宙主义 [13] 的,罗马人吸收它不少,例如在万民法的观念上就是如此,但在市民身份的确定上却排斥了宇宙主义而沦为狭隘的地方主义。不妨可以说,宇宙主义与现代的人权概念是相容的,市民的概念顶多可以达到公民权的层次。在罗马人法上,身份从属于家父集团者享有对家子人身和财产的支配权,这是一种奴役和剥削关系,这种关系的这种性质可由现代的家庭关系平等化运动证明。至此不难看出,三种身份,无不与歧视、压迫和剥削相关,都是一些人的天堂,一些人的地狱,无所有人的天堂的意味。
从动态看,罗马法中的身份的得丧还是立法者掌握的一种奖惩工具。从惩罚的角度来看,拒绝接受财产普查的市民、犯绑架罪的解放自由人丧失自由和市民两种身份；扰乱审判的人丧失市民身份；受放逐海岛刑罚（因为宗教异端、妻子遗弃丈夫、引诱妇女、监护人诱奸被监护人等行为） 的人在丧失市民身份之余,还丧失家父身份。 [14]从奖励的角度看,揭发伪造货币等犯罪的奴隶被奖励自由身份。 [15]这些规定涉及的都是一些刑事或行政措施,表明罗马人法的公法性质。这里的身份诚然为恶,具有某种身份与否与主体是否具有理性无关的事实更加重了这种恶。证明这种不相关的罗马法原始文献已然不少。例如,D. 1 ,5 ,20 （乌尔比安:《萨宾评注》第38 卷） 说“: 已发疯的人被认为保留其先前的身份和尊严,以及他的长官和家父身份, 如同他保留他对其财产的所有权。” [16]又如,D. 1 ,6 ,8 （乌尔比安:《萨宾评注》第26 卷） 说:“虽然某人发疯,其子女仍处在其权力下。确实, 处在权力下的子女拥有的一切仍然归尊亲……” [17]撇开这两个片断中涉及公法的部分不谈,就家父权的维持不因家父的精神病状态受影响的规定而言,它极与现代民法中关于精神病状态导致其亲权中止的理性主义规定冲突（参见《魁北克民法典》第200 条 [18]； 第606 条 [19]；《意大利民法典》第317条） [20]。看来,罗马法中的主体对某一集团的从属,只与他们是否通过出生或其他途径迈入了三大集团中的一个或全部的事实有关。这种“身份”性的主体制度揭示的是主体的外在关系属性,与下文将谈到的现代民法主体制度揭示主体的“理性”的内在属性的趋向形成对照。
二、格老秀斯和普芬道夫对现代行为能力制度的奠定
可以说,优士丁尼罗马法的主体制度主要是“外向型”的,关注个人的社会关系状态。现代民法的主体制度是“内外二合型”的。一方面,以行为能力制度表征某人（含法人,这种人格体也被理解为有意思能力的存在） 的理智状态,关注人的内在状态；另一方面,以权利能力制度表征某人（含法人,此等人格体也有自己的“国籍”） 的所属,权利能力总是某一法律共同体中的、并由该共同体的权力机关赋予的能力,因此,它隐含着国籍（即“市民”） 的身份前提。由于1794 年法国带头废除了奴隶制,在一国国民的范围内,权利能力原则上人人皆有,只有在主体发生法定过犯的情况下才受限制或剥夺,谓之“失权”,受罚人丧失接近某些资源的能力,例如《德国民法典》第43条明确规定可以因社团的社员大会决议违法或董事会的行为违法危害公益的剥夺其权利能力。这种安排属于行政处罚。由于现代人的部门法思维对古罗马人的诸法合体的思维的取代,这种权利能力的剥夺已在理论上“逸出”民法的范围而进入行政法或刑法的领域。无论如何,除了在上述特别的情形,权利能力制度已失去了权利义务分配依据的意义。只有在外国人介入内国的民事法律关系时,它才成为一道真实的门槛。一句话,由于普遍平等的降临,在通常的情形,权利能力成为一块飘舞在空中的旗帜了,行为能力取代了其位置成为主体制度中的中心角色。一方面,罗马法中零碎的行为能力规定被提升为统一的行为能力制度；另一方面,它的考虑重心相较于罗马法中的三种身份发生了变化。三种身份把社会的全体成员分成优势者和劣势者,力图给予优势者更多的优势,劣势者更多的劣势。此处的“优”、“劣”,都是描述的主体在社会关系中的资源分配状况。而行为能力制度也把全体社会成员二分,并且分的依据也是身份,但分的结果是“足智者”和“不足智者”。“足智”与“不足智”,表达的是主体对内部智力资源的占有情况的差异。作为划分依据的身份是年龄、性别等自然的身份,与自由、市民、家族等武断的身份不同 [21]。这种区分的目的有二:第一,给不足智者更多的保护,让他们在遭受不利于己的交易时享有反悔权或撤销权。前文提到的确定25 岁成年年龄的裁判官告示就是为此目的发布的。这是问题的个人利益方面。第二,通过限制不足智者参与交易的机会保障社会的交易秩序。这是问题的社会利益方面。撇开“第二”不谈,我们看到,以武断的身份为基础的人格制度是“助强”的制度,以自然的身份为基础的现代行为能力制度是“扶弱”的制度,两者的反差强烈。形象地说,一个是用来分配进攻性武器,一个是用来分配防守性武器。 |
