行为能力制度定型后,除了从它分化出上文提及的劳动能力制度外,还分化出责任能力和意思能力制度。责任能力又称不法行为能力或过失责任能力,指主体对自己的过失行为承担责任的能力,既适用于实施侵权行为的情形, 又适用于违反合同的情形。 [43]在这里“, 责任”并非对义务的担保,而是行为之实施处在行为人有意识的状态导致的可责罚性。申言之,首先,行为人能认识自己行为的后果,这是问题的理论理性方面；其次,行为人以自己的意志选择了恶的行为后果,这是问题的实践理性方面。由此,行为能力制度被一分为二:积极的行为能力是实施合法行为的能力；消极的行为能力是实施不法行为的能力,它们共同构成一般的行为能力制度。在我看来,这种过度的分化导致了理论上的叠床架屋。如果我们充分了解行为能力制度的演变史会发现,该制度包括的实践理性方面本身就隐含了意志的善恶两种运动方向,朝恶的方面运动当然导致责任,这是行为能力制度的题中之义,不值得单独提出并强调。意思能力是主体理解自己行为的法律涵义的能力。 [44]这一概念的主张者把它理解为与行为能力有别的制度,因为行为能力是“单独进行确实有效的法律行为的能力”。 [45]所谓“单独”,指主体未处于法定的行为能力受限制状态,例如监护、保佐等。区分两种能力的意义在于:欠缺意思能力的主体实施的法律行为无效；欠缺行为能力的主体实施的法律行为则仅可撤销。这种二分法的目的在于强调行为能力制度的保护交易安全的功能,它由此成为限制主体行为自由的制度,它过去有的赋予自由的功能则由意思能力制度承担,起着过去的行为能力制度的作用。
行为能力制度在现代民法中获得了极大发展和张扬,台湾学者曾世雄确定有行为本位的民法理论之存在,它“以人类行为为规范之对象。往内追及心灵作用,因此内心之意愿、善意恶意、是否注意,即为衡量行为价值之参考指标；以有无意愿决定行为之是否有效,以善意恶意分别行为之效力,以是否注意定行为之责任。” [46] 确实,民法理论的基本结构曾被德国学者改造法学阶梯体系为主体——客体——行为（这是盖尤斯体系中的“讼”的替代物,在拉丁文中,“行为”和“讼”都用Actio 表示） 的体系。 [47]由此,行为,尤其是法律行为,成为连接主体与客体的中心环节并成为责任的依据,民法理论由此成为一个“行为帝国”。基于这种趋势,王泽鉴先生重新把权利能力制度与行为能力制度分化,将前者放在“权利的主体”部分讲述,将后者放在“权利的变动部分”从属于法律行为讲述。 [48]黄立先生则干脆把行为能力放在“法律行为”的名目下讨论。 [49]民法中统一的能力制度再次分裂。更有甚者,由于理性主义在当代遭到限缩,人类行为的非理性成分受到充分注意,私人自治的民法向家长制的民法转轨。换言之,横向关系型的民法向纵向关系型的民法转换。曾世雄先生由此认为行为能力制度开始变得次要, [50] 权利能力制度有望重新成为舞台上的主角,因为行为能力制度以主体的理性设定为基础,主体由此可以凭借理性之运用取得自己需要的资源。如果这种设定破灭,主体不能自己取得需要的资源,一切或多数资源不得不由公权力机关分配,则行为能力制度夫复何用？ 表征身份的权利能力会重新作为分配的依据。不妨可以说,权利能力的虚化以及功能变换和行为能力在近代民法中的勃兴是“从身份到契约”的运动的结果；行为能力的衰退和权利能力的重新强化是“从契约到身份”的运动的结果。由此可以预见,在未来社会里,权利能力很可能恢复其古代的功能,由虚变实,重新成为分配资源的重要依据。
四、结论和推论
在民法的人法的历史上,发生过一场从未有人注意过的“从身份到理性”的运动,其结果是炸毁了关系主义和我族中心主义的罗马人法,形成了现代的理性本位的民法主体制度。这一运动的成果是现代行为能力制度的形成并取得民法制度的中心地位。该制度又分化为自然人的行为能力制度和法人的行为能力制度两大分支。这一变迁证明从17 世纪开始的现代民法的基本出发点是理性人前提,它构成与古罗马法的根本差异。由此我要说罗马法与现代民法具有不同的精神,不能把罗马法等同于现代民法,把罗马法改造成现代民法,是中世纪法学家的贡献。从行为能力制度的起源来看,它包含着“智力”和“意志”两大要素,前者对应于理论理性的范畴；后者对应于实践理性的范畴。因此,行为能力制度尽管诞生于近代,它却是源远流长的区分理论理性和实践理性的西方哲学传统的产儿。由此,行为能力内在地包含主体的认识能力问题和善恶选择问题。从后一问题出发,可以逻辑地推出责任能力的概念,所以不必过分夸大责任能力制度的创新意义。如果正确地理解了行为能力制度,在我看来,是否有必要确立单独的责任能力制度,不无疑问。然而,现代行为能力制度牺牲了该问题涉及的主体的自然的和拟制的体力方面,这一缺陷得到了一些“游离”制度（例如《埃塞俄比亚民法典》第340 条规定的禁治产制度） 的矫正,以及《意大利民法典》确立的劳动能力制度的矫正。为了整合这些规定于行为能力制度的一般理论中,应扩张行为能力的构成要素,在智力、意志的基础上增加自然的和拟制的体力的要素,如此可使经典的行为能力定义“以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格”中的“以自己的行为”一语取得切实的意义。由此,作为行为能力配套制度的代理制度可获得新的理解,该制度一方面是为了弥补智力行为能力的欠缺而设,表现为代为运用他人不能自己运用的意思能力,不妨可以说,意思能力的用语本身就含有智力行为能力的意思,另一方面是为了弥补体力上的无行为能力而设。当然,并非所有的体力无行为能力都可通过代理补救,例如,不具有劳动能力的人就不能通过代理人劳动,这一是因为限制一定年龄下的人劳动并非他们根本不能劳动,而是为了不让他们幼小的身体过早受劳动摧残并承受生活的压力,代理劳动的安排违反了劳动能力制度的这一本旨,把父母的负担交给了孩子；二是因为劳动是一种事实行为而非法律行为,因此,体力上的无行为能力,只有在它影响到智力的行为能力之运用时,才有以代理制度补救的必要。 |
