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这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理
发布时间:2008-8-24 14:44:05
作者:朱苏力
来自:北大法律信息网

      所以,如果不是在法律良好运作的意义上谈论法律移植,而只是谈论法律的某些形式,例如民法典,或者最高法院的人员设置,或者某一行当的法律,例如社会保障法,那么,即使这种移植成功了,比方说,我们有了一个德国版的民法典, 或是有了一个冠名为《社会保障法》的制定法,但是对于这个社会,又有什么意义呢?“法律的最终目的是社会福利”,(注:Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process Yale University Press,1921, p.66.)我们并不是为了法律移植而移植,不是为了某种法律时髦而移植。

      因此,尽管我分享现代化和言论和信息交流自由的基本价值,因此是主张并身体力行地学习外国法律,但基于一些可行性或法律功能上的理由而在一般层面上反对简单的照搬某个法律做法。我的这种反对是实用主义的,而不是意识形态的。例如,从理论上说, 我反对法袍和法槌的移植,认为这种制度移植不可能对中国的法治有什么积极的意义(相反,我的一些调查发现有消极的意义);但是如果中国法学界都或大多认为这两项移植有利于司法权威之形成(尽管我怀疑),而司法权威对于中国的司法建设又确实很重要,那么在实践上我并不反对,甚至支持。

      因为,正如从上面的不动产的例子来看,任何法律的概念、原则和与之相关的法律实践说到底是与人们的生产生活和生存状态相联系的,其作用完全是功能性的,而不是概念本身固有的。就藏族牧人来说,他们现在的生产生活方式注定了他们至少现在不需要这个法律概念和与这个法律概念相关的一系列法律原则和法律实践。这并不是因为他们是牧人(在其他牧区就有不动产的概念,例如埃里克森笔下的美国加州牧区(注:Robert Ellickson, Order without Law, How Neighbors settle Disputes, Harvard University Press, 1991.)),而且因为这里的自然环境,以及由此带来的生产方式。因此这样的不针对法律植入地的实际需要而仅仅根据“外国有的我们也要有”这样一种简单的逻辑,就可能不仅浪费大量的人力物力,并且移植过来也是白费力气。最令人可怕的是,这样的意识形态化的法律移植必定是压迫人的,一个借助宏大话语对民众选择的剥夺和强迫。

      五

      尽管我的怀疑很极端,我的质疑也很极端,但是我的这一怀疑仅仅局限于“法律移植”甚或是“法律的成功移植”。我最关心的,而且我认为中国法学人应当关心的问题是,什么样的法律能够有效回应社会的需求,实现社会的公正有序?而不要或没有必要关心这一有效的法律是移植的,还是自生的。甚至我也不反对某种变形的法律移植,只要它运作良好;我并不认为“四不像”就一定很糟糕。

      事实上,上一节的质疑更促使我认为应当大力鼓励大量且全面吸收外国法的相关信息,学习了解外国的经验。因为既然现代的良好法律需要相应的社会变迁和转型作为其生长和运作良好的前提条件,那么当代中国就一定要大力发展经济,促进社会生产方式乃至人们的生存方式的根本变革。也正因为法治无法完全通过书面的文字来移植,那么我们就要更重视对外国的法制的系统及其实际运作了解,不仅要了解那些已经形成文字的成功经验,而且还要了解那些非言辞的经验;不仅要了解成功的经验,还要了解失败的教训;不仅要了解法治的,而且还需要了解其他方面的经验;不仅需要通过书本学习,而且要通过其他直接交往的方式学习,例如通过留学、商业往来、文化交往;不仅学界的精英们要学,而且普通人也要学,通过他们的经商、旅游、探亲、交友等日常的方式学习。换言之,中国需要全面的开放和改革,全面的交流。因为法治的变革说到底是一个社会的变革。

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