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这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理
发布时间:2008-8-24 14:44:05
作者:朱苏力
来自:北大法律信息网

      而且在这个过程中,作为一种实用主义的结论,而不是一个智识的结论,我甚至支持那些激进主张法律移植者的努力,尽管如果仅仅从知识和学理上,我可能会嘲笑这种不自量力。为什么?关键是在我看来,这些努力甚或不自量力也同样会促进信息的交流, 因此其功能和后果可能是积极的。当然说甚至,就是有前提的,前提就是,这种努力不能妨碍和压制他人的努力,不能因为法律移植的方向是正确的因此而压制了其他的同样真诚的法治努力。

      对于中国的法治来说,中国的法律是否是移植的或有多大成分是移植的,这不仅不重要,甚至在我看来并不是问题。即使我们最终努力获得的并不是原汁原味的某国法律,但只要是它能促进中国的社会发展和转型,实现中国人民的富裕幸福,并为中国人民所接受和尊重,那么我或其他人会因为它是或不是移植的而拒绝或反对他吗?我以及——我相信——中国的任何人,在这一方面就如同在其他方面一样,是普通的法治产品的“消费者”,消费者一般(因此不排除特殊)从来不重视产品是否原装,而重视产品是否好,是否合用,价格性能比是否合适。他们找对象也会挑挑拣拣,但很少重视家庭出身或家庭成分或门第,他们更看重“人”本身。

      而且我还认为,恰恰是因为法律不可能完全移植,这才给了中国法律人和法学人以挑战和机会,才需要中国法律人的创造力,才使得中国法律人有可能不虚度一生,有可能大显身手,有可能对人类的法治有所贡献。说实话,我甚至因此庆幸,否则,我们这辈子作为学者是否太悲惨、太猥琐?

      实用主义者并不是机会主义者,不是畏畏缩缩地怕惹上是非,因此“怎么都行”。在对待法律移植的问题上,我也有不让步的时候——在学理上分析的时候,并且是作为法学人。因为这时我是把这个问题视为一个知识的问题,有关社会科学,有关我们提供的知识是否解决问题。我较真,因为我关注社会科学的“真相”,因为我在这个行当内。我会公开批评法律移植者的论说,认为他们没想清楚,或者会分析用学术语词隐藏的工作日程及其背后的利益和知识意志。但这仍然不是因为我回到了本质主义,而恰恰因为我坚持了实用主义,只是我周围的场景变了。

      六

      上面的分析和概括除了清理了一些在法律移植问题上的言辞之含混之外,这对中国法律发展或法律移植之实践的意义并不大,但对中国的法学研究还是有意义的。

      这一分析指出了法律移植的问题是社会转型问题,是我们的追求和价值判断,在这个意义上,如果发生了争论,那么这个问题是无法争论的,法学界应当谢绝。这个争论不会有智识的结论,实践的结论则必须留待时间和历史。

      也因此,我认为法律继受的概念可能比法律移植概念更恰当一些。继受比较看重继受者的反应,并且这种反应具有决定意义;而移植隐含了更多的强力和主观意图。当然,语词的含义是会变的,如果法律移植的含义只是法律继受,那我同样可以接受。

      我们还必须重新认识和理解法律与社会生产生活方式之间的结构性联系,看到生产生活方式对于法律形式和内容在很大程度上的决定性作用,不能因为我们从事的是法律,我们喜欢这个职业,也认为这个职业很重要,因此就把法律视为社会生产生活方式转变的决定力量,就希望通过移植我们认为可欲的法律来改变中国社会中我们认为不可欲的生产生活方式。我们应当重视法律的力量,甚至由于我们的职业也只能通过法律的力量来推进中国的社会转型,但是,我们更应当关注哪些法律更能促进中国社会的转型和变迁,并进而促成中国法制的转型和变迁。我们要清醒地意识到要通过发展市场经济来促使全社会的生产生活方式的全面转变。

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