2. 土地承包经营权的设定和让与
第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”而依照《农村土地承包法》第21条,承包合同的内容主要包括“承包土地的名称、坐落??;承包期限和起止日期;承包土地的用途; ??违约责任”,依照该法第22条,承包合同自成立之日生效。土地承包经营权的设定采取的是何种模式？ 这里没有规定任何公示方法,显然采意思主义。那么,是物权意思主义还是债权意思主义？
合同中关于承包权设定的意思表示（仅指此部分） ,到底是什么性质？ 与上述关于地役权的分析类似,我们也可以列举出三种解释方案,对此应作的分析也和上面类似。承包合同一旦生效,承包人即直接取得土地承包经营权,而非合同生效之后先取得债权、再因为债的履行而取得土地承包权。在其中解释出“债权”是对当事人意思的极度拟制。
当然,土地承包经营权的内容非常复杂,其中除了关于权利设定的部分（包括其内容、期限等）外,其他基本是债权合意的性质。
《物权法》第129条规定,土地承包经营权人将其权利互换、转让的,未经登记不得对抗善意第三人。可见,土地承包经营权的让与,采取的也是意思主义模式。的确,这里的承包权的让与,是以互易合同或者买卖合同[23]为基础,但是使权利变动的意思表示的性质是让与合意。这里可作的分析已经没有什么新东西,不再重复。
3. 部分抵押权的设定
《物权法》第188条是关于以交通运输工具等特殊动产抵押的规定,“抵押权自抵押合同生效时设立”,“未经登记,不得对抗善意第三人”;第189条规定的浮动抵押权的设定采用的是相同的原则。《物权法》并没有规定此外的普通动产如何设定抵押权,依《担保法》第43条,所适用的规则是一致的。
那么,这里所说的“抵押合同”,到底是什么性质？ 上文曾经论及那些采形式主义模式的抵押权、质权设定,在那些情形下,由于抵押或者质押合同的订立与公示方法的完成一般有时间距离,将抵押或者质押合同界定为债权合同,至少在多数情况下没有逻辑上的问题（因为它给履行留下了时间） ,只是面临着一些政策问题以及无法处理的问题。而采意思主义的抵押权设定,关于抵押合同的性质,分析起来会有所不同。
在意思主义模式下的抵押权设定,如果当事人不是另有约定,则合同成立即生效,抵押权也就发生了,而非先发生债务、进而因为债务的履行而发生抵押权。可见,抵押合同的主要内容是物权意思表示。非要说成当事人先约定了一个设定抵押权的债务、进而约定了抵押权的设定而使该债务得以履行,拟制的色彩就太强了。
当然,这里也发生一个类似的问题：合同虽然生效了,抵押权也发生了,抵押人是否有去办理登记的义务？ 也就是,如果拒绝去办理登记,抵押权人是否有权请求其办理。
对这个问题的回答,类似于上文关于形式主义模式下抵押合同是否必须使抵押人负担债务的分析。也就是：如果当事人确有此意思,那么抵押合同中除了上述物权合意外,当然也可以同时使抵押人负担该债务,对方可以请求强制履行,但是,如果双方当事人并无此意思,则抵押权人无权请求其办理登记手续。所以,采意思主义模式的抵押权的设定,作为设定之要件的意思表示的性质是物权合意。
4. 抵押权的变更
第194条第1款第2句规定：“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。”变更抵押权顺位以及被担保的债权数额的协议,其中的合意的性质是什么？ |
