《合同法》虽然没有关于代物清偿协议的一般规定,但是在商业实践以及司法实践（在执行程序中）中,“以物抵债”乃是非常常见的现象。而《物权法》关于担保物权实现的规定,也部分地体现了该制度。
《物权法》第195条规定了实现抵押权的方式,包括抵押权人可以和抵押人协议折价或者以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿。所谓协议折价,就是将作为抵押标的之权利移转于抵押权人,并约定其价额,债务的相应部分即告消灭（如有不足,自应继续履行,自不待言） 。这里的“协议折价”是什么性质？ 以最为常见的债务人以自己财产抵押为例,虽然债务人兼有抵押人的地位,但是,其债务的标的和抵押财产显然不同,比如,向银行贷款而以房屋所有权抵押。“协议折价”原则上应不包含变更债的标的的意思,只是约定房屋所有权的移转具有消灭金钱债务的效力,显然是代物清偿的意思。[12]也就是说,债务人（兼抵押人）并没有移转抵押财产的债务,双方却依合意而使其权利发生移转。
如果是第三人提供抵押,则更加明显。比如甲公司向银行贷款,乙公司以房屋抵押,当乙公司与银行协议折价的时候,它们之间本无债的关系,更无借款合同上的债权合意。协议折价的约定,并无使乙公司发生对银行之债务的意思。所以,也许用“债的更改”的学说来理解一般代物清偿协议,一般来讲,虽然拟制过甚但也马虎得过去,但是对于兼有第三人清偿与代物清偿双重性质的第三人（抵押人）与债权人的协议折价,则完全无能为力了。
在上述协议折价的情形下,如果抵押标的是不动产物权（第187条规定的范围） ,须完成移转登记,而移转所需要的合意要件,依上文分析,在逻辑上不可能是债权合意,而只能是物权合意（让与合意） 。如果抵押标的是动产（第188、189规定的范围） ,则应交付标的物,权利移转所需要的合意要件,也只能是物权合意。
第219条第2款关于质押双方约定实现质权时协议折价的规定,内容与上述第195条类似。只是,如果是动产质押,由于质权人已经占有质物,双方只要完成让与合意即可,交付要件适用简易交付（第25条） 。如果是权利质押,则根据标的的不同,应分别完成各类权利之让与所需要的要件,其中的合意要件,也只能是物权合意。
第236条关于留置权人与债务人协议实现留置权的规定中,也有关于协议折价的类似规定。本条值得特别说明。留置权乃是依法发生,双方并无设定之合意。而留置物的权利人,甚至并不一定是债务人,比如甲将自行车借给乙使用,乙损坏后请丙修理而拒付修理费用,则丙仍可取得留置权。[13]那么,有权与丙协议折价的人,是甲还是乙？ 应当是甲,因为协议折价的方法需要让与标的物的所有权,乙并非权利人,自无权将所有权让与他人。[14]
甲如果同意与丙协议折价,也属于第三人代物清偿的性质,交付要件则依简易交付方法而省略,甲、丙之间的合意是物权合意性质的让与合意。
至于“基于债权合同的物权变动”的典型场合,即,双方当事人之间存在债权合同,并且为了履行因该合同所生之债,而试图变动物权的情形,债权形式主义是否构成比物权行为理论更有力的学说？ 笔者旧文中有全面分析,不再重复。
3. 有关观念交付的规定分析
第25 - 27条关于动产观念交付的规定,更是只有根据物权行为理论才能得到理解。笔者旧文曾经分析过这个问题,这里结合法条再谈一谈。
第25条是关于动产简易交付的规定,“物权自法律行为生效时发生效力”。这个“法律行为”指什么？ 是债权合同吗？ |
