本实务指引并非针对相关法律、法规所作的解释，仅是中汇律师事务所全体律师实务操作经验的荟萃和集体研究讨论的学术成果，属于法律实务工作者对相关法律、法规理解后的具体运用，供各位嘉宾参考。鉴于实践中具体项目情况迥异，如无法律专业人士参与，不宜直接据以引用。

    中汇律师事务所将自身在该领域的实践经验和研究成果加以提炼和总结，提供给中汇的客户以及给予中汇一贯支持和帮助的合作者，希翼能给予启迪和帮助。

 一、“一方出地、一方出资” 房地产项目合作开发协议的效力

   【法条指引】

    最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”

   【中汇理解】

    房地产开发属于资金密集型行业，实践中，一方在取得土地使用权后，在开发建设过程中，因资金不足、融资渠道不通畅等原因，与有出资能力的一方合作共同开发房地产项目是顺利完成项目开发的有效途径。

    在2005年8月1日最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之前，以“一方出地、一方出资”的方式合作开发房地产项目的合建合同被认定为是一种土地使用权有偿转让的特殊形式，除要求办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般认定合建合同无效。

    最高法院司法解释施行以后，以“一方出地、一方出资” 的方式开发房地产项目的合作合同，只要一方当事人具备房地产开发经营资格的，合作合同认定为有效。如果双方均不具备的，起诉前一方当事人取得房地产开发经营资格或者已依法合作成立房地产项目公司的，合作合同亦认定有效。

    如果出地方以划拨土地使用权作为投资的，应征得有批准权的人民政府批准，否则，合作合同无效，但在起诉前补办出批准手续的，合作合同有效。

二、“一方出地、一方出资” 房地产项目合作开发模式中出资方权利的保护

   【中汇理解】

    合作开发房地产项目的模式，通常表现为：

    1）合同形式，即“一方出地、一方出资”以合同形式进行合作开发的模式；

    2）参股形式，即出资方通过受让房地产项目公司部分股权的形式进行开发的模式；

    3）共同报建形式，即出资方与其他公司共同向立项审批单位报建的合作模式。

    出资方采取参股形式的，由于在项目公司中持有股权，基于股东身份获取项目利润的法律保障较为充分。采取共同报建形式的，出资方作为建设主体一方，对房地产项目本身具有建设权。项目建成后，根据立项批复，可将相应面积的房屋登记在出资方名下。

    上述二种合作形式，参股形式通过持有项目公司股权控制投资风险，共同报建形式出资方本身可成为项目的建设主体之一，投资风险相对容易控制，而采取合同形式进行合作开发的，开发项目的土地使用权登记在出地一方名下，开发项目的立项等一系列报批手续也均以出地方的名义申报，在项目开发完成后，房地产往往初始登记在出地方名下，而出资一方根据合作合同享有的只是合同权利。因此，如何保障出资方按约取得房地产，避免出地一方在合作过程中出现擅自处分房地产等损害出资方权益的情形，是顺利完成合作开发的关键环节。

    我们认为，在此合作模式中，保护出资方房地产权利的主要方式有：

    1） 签订完备的合作开发合同。合作合同应坚持以“共同投资、共享利润、共担风险”为原则，对双方的权利义务进行详尽与明晰的约定，尤其是对出地一方擅自处分房地产等损害出资方权利的行为设置充分、完整的制约条款；