参股形式

    合作各方形成的是公司法上股东之间的关系。项目公司享有土地使用权，是房地产开发的主体，项目建成后，建筑物所有权归项目公司所有。合作各方作为项目公司的股东，根据《公司法》对项目公司的经营管理进行决策、分配利润。设立项目公司进行开发一般是针对整个项目，中途退出合作须转让股权，操作虽较为复杂，但操作模式较为成熟，相应的规章制度规定得也比较完整，风险较小。

六、房地产合作开发合同与土地使用权转让合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同的本质区别

    【法条指引】

     最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定。

    【中汇理解】

     房地产合作开发合同以合作各方“共同投资、共享利润、共担风险”为要件，如果：

     1)  合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；

     2)  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；

     3)  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；

     4)  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

 七、25％投资总额限制的理解

    【法条指引】

     城市房地产管理法第38条，“转让房地产时，应当符合下列条件：（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上……”

    【中汇理解】

     1)  “开发投资总额”应包括土地成本与建设成本在内，指一个房地产项目由始至终的全部投入；

     2)   土地成本包括土地出让金和土地前期开发补偿费用。出让金占到土地成本的30％，开发补偿费占到土地成本的70％；

     3)   城市房地产管理法自1995年1月1日开始施行，距今已逾11年，其间土地成本占开发投资总额的比例已从最初的几乎可以忽略不计，演变为占到整个项目成本的50％以上。按法条字面通常理解，实际上开发商只要支付了土地成本，则大部分房地产项目均符合25％的转让条件；

     4)   实践中，如开发商仅支付了土地成本，土地使用权可能仍无法转让。因为政府往往会在出让合同中加入明确的条款限制。上海市目前的出让合同版本中已有所谓“建筑总量”的概念，即出让合同约定，土地使用权转让时必须建筑总量达到一定的百分比。但此种情形的出现，实际上正可印证我们对于25％的理解（开发投资总额应包括土地成本）。

 八、划拨土地上的商业开发

    【法条指引】

     城市房地产管理法第39条、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第44条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》。

    【中汇理解】

     1)  政府批准土地转让：

     经县级以上人民政府批准，划拨土地上的房地产可以转让，但需办理土地使用权出让手续。但如因土地规划变更（如该划拨土地已被总体规划为其他用途）等原因，政府也可以决定不办理土地使用权出让手续，而要求转让方将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理；